就此而言，我们看到的不仅仅是宪法之政治化的一面、也不仅仅是宪法之法律化的一面，而是政治化之宪法与法律化之宪法既相互独立、又相互制约与依赖的图景。
因此，该制度上，地方公共团体并非作成事前的最终决定。尤其令人担心者为，是否因免除民间事业者的责任而发生道德风险？例如，倘若设施长本身对儿童虐待的发生与有过失，在其与被害人的关系上个人并无责任，仅有故意或重大过失时发生内部求偿问题而已，此种结果是否妥当，实有待商榷。
[22] 总而言之，地方公共团体并无理由对指定机关所为的行为负国赔责任，其所负责的范围，应限于监督过失或在审查程序中的审查错误等起因于其本身行为的责任。[14] 支持本件最高法院判决的见解认为：本件系损害赔偿的案件，应从有效救济被害人的角度思考，国家或公共团体如负损害赔偿责任，则对被害人的救济而言并无欠缺，故本件判决否定雇用人责任并无不妥，对民间事业者的制裁，应期待《国赔法》第1条第2项所定的求偿权或许可的撤销等行政处分。[18] 山本隆司「私人の行為による国家賠償（2）」法学教室343号（2009年）93-94页。2014年12月财政部与国家发改委公布了《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》、30个PPP示范项目及《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》后，在中央政策推波助澜下，已有河北、江苏、湖南等多省份也纷纷下发《关于推广政府和社会资本合作模式的实施意见》。（二）摘录内容 驳回抗告。
[2]日本最高法院涉及公私协力国赔责任的裁判共有二例，分别为最高法院2007年1月25日判决与2005年6月24日裁定。[7]依此旨趣，国家或公共团体以外的受雇人对第三人造成侵害，且其行为该当于国家或公共团体的公权力行使而国家或公共团体对被害人基于该项规定负损害赔偿责任者，此时应认不仅该受雇人个人不负《民法》第709条的损害赔偿责任，雇用人亦不负《民法》第715条的损害赔偿责任。民国元年(1911年)10月，浙江省军政府将旗人资本的胡庆馀堂没收后，通过招标投标程序而后缔约的方式，卖给了商人施凤翔等人。
平等或优益权，并不是行政协议的核心问题。包括：(1)主动的强制力。行政学法者急需破除民法学者强加于行政合同理论和制度的两大魔咒，即私法对合同的独占性和对行政合同中行政强权甚至霸权的先入为主式的假设。(三)合同平等的实质 另一个需要回应的重要问题是对合同平等的理解。
所谓的公权力发生法律效果，一般表现为合同缔结或者履行中的权力特殊作用。英美法上的政府合同并不区分公法与私法，并未影响其法治发达现状。
合同是整个人类文明的产物，而不仅仅是商业和工业发展的结果。其一，行政协议行为本质上是单方行政处理行为的替代措施，即采取合同方式的行政行为，其实本可以采取行政处理方式的。[5]台湾地区司法院大法官释字第324号之《解释文》(1993年7月16日)。[6]改革开放以来，学者们对行政合同理论和制度进行了持续研究，并利用各种机会、动员各种力量呼吁行政合同制度化。
笔者并不认为行政合同的产生，是与市场经济以及改革开放政策密切相关的。[56]台湾地区司法院大法官释字第540号之《理由书》(2002年3月15日)。即法律法规的创设目的，赋予了合同身份的识别。如不能调整，得终止契约。
以法国为蓝本的行政合同制度中，行政主体在行政合同履行中行使的单方变更权、解除权，本质上不应称其为权利，或者只能说是有限的单方权利，因为行政主体还要予以赔偿。凡是存在以政府强制手段促成合同的地方，就意味着公权力发生了作用。
例如，行政主体的公物购买或者采购行为、公产的出售出租行为，无法采取单方行政处理方式，其采取的买卖行为实属民事合同，并不是含有公权力作用的行政协议。矿产资源使用权出让合同。
违反国际法原则使用国家权力或威胁的，所缔结的条约是非法无效的。双方当事人都是行政主体的合同可能是私法合同。政府合同替代行政协议，其分别以公共任务、公共目的、公共权力、公共财物作为各自独立的判断标准，不会导致合同制度在司法救济渠道上的分裂，也不会影响国民的诉权、法官的司法公正性以及司法效率。[8]台湾地区司法院大法官释字第324号之大法官李志鹏《不同意见书》(1993年7月16日)。德国学者毛雷尔认为：合同当事人的法律身份并不重要。长春市中级法院[2003]长行初字第10号行政赔偿判决书。
正式公布的司法解释去掉了后两种行政协议，是因为协议的属性存在很大的争议。主要是看PPP合同所涉及的法律关系中，行政权力是否发挥了作用。
[37] 笔者认为，法官们的观点值得商榷。[39]公权力的作用，先是看是否发生了权力作用，再看政府单方干预程度和干预能力。
[48]李福忠：《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》，载《山东审判》2015年第4期。民事合同的平等关系也是一种假设，真正力量平等的当事人是不存在的，他们之间只是动态的平等。
行政私法行为既包括行政私法契约，也包括私法性质的公物利用关系。近些年来，政府合同概念和制度也进入了中国地方立法规范之中。典型案例是，一个地方自治团体为了解决供水问题，设立一家公私合营的自来水公司，其资本关系由地方自治团体掌控。[23]台湾地区司法院大法官释字第609号之《理由书》(2006年1月27日)。
即缔结问题构成了公法关系，而履约问题构成了民事契约。[19]实际上，合同在本质上仅仅是人际交换关系的一种形式。
[33]台湾地区司法院大法官释字第727号之大法官罗昌发《协同意见书》(2015年2月6日)。在数学上，有最大公约数概念，是两个以上差异整数之间的共体。
根据代表理论，两个私人中如果有一人是行政机关的代表，则所缔结的合同是行政合同。美国政府合同是一种特殊的产物，既不属于行政法，也不属于合同法，而是兼具两种法律的部分特征。
某公私合资公司取得了特许权，兴建经营高速公路，法院认为兴建并经营养护国有道路乃国家本质性任务，故涉及此任务的合同，应是行政合同。[35]可见，台湾行政法理论否认了单纯以行政或者公法目的，作为判断行政契约的标准。[51]台湾地区司法院大法官释字第533号之大法官吴庚《协同意见书》(2001年11月16日)。鉴于公法与私法、行政协议与民事合同区分的艰难，笔者主张：从长远上看，应借鉴政府合同术语和理论，将具有公权力因素(公共权力、公共任务、公共财物)的政府合同悉数纳入行政诉讼救济渠道。
[5]之后，1995年颁布的行政程序法将行政契约制度予以法典化。[34]台湾地区司法院大法官释字第695号之《解释文》(2011年12月30日)。
通常认为，其中的协议购买是基于联合开发所缔结的行政合同。[24] 在依约行政与依法行政关系上，合意内容和法定条款如何被尊重和取舍？合意是否优先于法定？行政机关是否要为自己的契约决策风险和失误担负责任？民事合同是当事人自负缔约决策风险，而行政主体基于公益和法定理由，不担负自己缔约决策风险，这是非常不合理的。
行政合同理念和制度也不宜片面突出强调行政性以及伴生而来的不平等性，相反应该重新审视契约合意在行政合同理论和制度中的重要地位。文章来源：《行政法学研究》2017年第2期 进入专题： 行政协议 公权力 。